Viele Arbeitnehmer arbeiten weiterhin aus dem HomeOffice. Damit sinkt die arbeitgeberseitige Kontrolle über die Arbeitszeit. Wechselseitiges Vertrauen ist dann notwendig. Ob die so gewonnene Freiheit aber von „schwarzen Schafen“ ausgenutzt wird, um anstelle der eigenen Arbeit vielmehr Freizeit zu genießen, interessiert viele Arbeitgeber. Der Einsatz eines Detektivs zur Überwachung der eigenen Arbeitnehmer ist aber nur im Ausnahmefall möglich.
In diversen Medien mehren sich jüngst Berichte über Fälle von Arbeitnehmern, die trotz angeordneter Arbeit im HomeOffice kaum noch erreichbar sind bzw. sogar während ihrer Arbeitszeit Tätigkeiten bei anderen Arbeitgebern nachgehen, um sich so ihren Verdienst „aufzubessern“. „Ein solches Verhalten ist natürlich ein gravierender Verstoß gegen die Pflicht zur Arbeitsleistung“, so Prof. Dr. Fuhlrott. Während der Arbeitszeit ist der Arbeitnehmer verpflichtet, seinen Arbeitsaufgaben nachzugehen. „Eine Achtstundenschicht hat acht Stunden, gleich ob diese im Betrieb oder im HomeOffice abgeleistet wird“, so Fuhlrott.
Arbeitszeitbetrug kann fristlose Kündigung rechtfertigen
Wer im HomeOffice seine Arbeitszeit daher eigenmächtig reduziert, weil es keiner bemerkt, begeht damit eine erhebliche Pflichtverletzung. Diese stellt regelmäßig einen sog. wichtigen Grund gem. § 626 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) dar und kann selbst im erstmaligen Fall eine außerordentlich fristlose Kündigung nach sich ziehen. Arbeitsrechtler sprechen dann von einem sog. Arbeitszeitbetrug zu Lasten des Arbeitgebers. „Sicherlich muss es sich dabei um mehr als ein paar Minuten handeln, die einmal versehentlich zu wenig gearbeitet werden“, so Fuhlrott. „Wer hier aber bewusst handelt, riskiert damit seinen Arbeitsplatz“, warnt Fuhlrott und verweist auf entsprechende Urteile des Bundesarbeitsgerichts (z.B. BAG, Urt. v. 9. 6. 2011 − 2 AZR 381/10).
Arbeitgeber ist für Pflichtverletzung beweispflichtig
Der Arbeitgeber muss allerdings in einem späteren Kündigungsschutzprozess den Arbeitszeitbetrug darlegen und ihn im Zweifelsfall beweisen. „Hierfür wird es nicht genügen, dass der Arbeitnehmer schlecht erreichbar war oder etwa am Vormittag beim Brötchenkaufen gesehen wurde“, so Fuhlrott. „Der Arbeitnehmer wird im HomeOffice seine Pausen regelmäßig selbst einteilen können. Vorgaben des Arbeitgebers wie z.B. feste Zeiten für eine Erreichbarkeit oder tägliche Abstimmungsmeetings per Telefon oder Video dürfen aber angeordnet werden“, so der Arbeitsrechtler.
„Wird der Arbeitnehmer aber während seiner Arbeitszeit bei einem zweistündigen Einkaufsbummel beobachtet oder geht er sogar einem Zweitjob bei einem Dritten nach, ist die Grenze definitiv überschritten“, so Fuhlrott weiter.
Detektiveinsatz nur bei konkretem Verdacht
Der Einsatz eines Detektivs zur Gewinnung von Beweismitteln einer Pflichtverletzung ist im deutschen Arbeitsrecht aber nur ausnahmsweise möglich. Das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) erlaubt einen solchen Einsatz gem. § 26 Absatz 1 nur dann, wenn konkrete Verdachtsmomente eines Arbeitszeitbetrugs im Raume stehen. „Dies kann etwa der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer dauerhaft im HomeOffice kaum erreichbar ist, dafür keine Erklärung abgeben kann und insbesondere noch weitere Umstände wie etwa eine stark verminderte Produktivität hinzutreten“, so Fuhlrott. In einem solchen Fall kann ein Detektiveinsatz, also eine heimliche Überwachung des Arbeitnehmers ausnahmsweise zulässig sein.
Konsequenzen unzulässiger Überwachung
Fuhlrott rät hier jedoch zur Vorsicht: „Insbesondere eine anlasslose Überwachung von Arbeitnehmern aufs Geratewohl, also ins Blaue hinein, ohne einen solchen auf Tatsachen gestützten Verdacht, stellt eine erhebliche Persönlichkeitsrechtsverletzung des Betroffenen dar“. Selbst wenn sich in einem solchen Fall eine Pflichtverletzung durch die anlasslos durchgeführte Überwachung dokumentieren lässt, wird diese als Beweismittel in einem Arbeitsgerichtsverfahren regelmäßig nicht verwertet werden dürfen, wie das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung (z.B. Urt. v. 29.6.2017 – 2 AZR 597/16) urteilt. Daneben drohen dem Arbeitgeber auch empfindliche Bußgelder der jeweiligen datenschutzrechtlichen Aufsichtsbehörde.
S. dazu auch Pressemitteilung der Hochschule Fresenius v. 25.5.2020